Por Fernando de Trazegnies Granda* Discurso con motivo del homenaje Laudatio Paulo Grossi del 10 de junio de 1999. Extraido de: http://macareo.pucp.edu.pe/~ftrazeg/laudatio.htm *Profesor de Derecho de la en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

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No pretendo reseñar en esta breve intervención la vida y la obra del Profesor Grossi porque será el Profesor René Ortiz quien tendrá a su cargo el Discurso de Orden. Sin embargo, quisiera solamente destacar algunos aspectos medulares de su pensamiento que han tenido profunda repercusión en mi propia manera de pensar y en mi trabajo académico y que, en mi opinión, deberían ser acogidos e integrados en el trabajo de todo investigador de la Historia del Derecho.

Ante todo, el Profesor Grossi ha cultivado un profundo respeto por la Historia en tanto que disciplina que estudia el pasado por el pasado mismo. En una época como ésta en que vivimos, donde se pretende que todo tenga una utilidad práctica para el mundo de hoy, surge una tentación muy grande de convertir la Historia en un simple auxiliar del conocimiento del presente. De esta manera, el pasado sólo tiene importancia en la medida que, de alguna forma, todavía se refleja en el presente.

Esa Historia ancilar de las ciencias del presente se vale del subterfugio de considerar que el pasado sigue animando decisivamente el presente y que, en el fondo, el presente no es sino un pasado vivido de otra manera. En el campo jurídico, se ha considerado muchas veces el pensamiento y las soluciones jurídicas de Roma Antigua como un nivel sublime del desarrollo del Derecho, a partir del cual sólo quedaba actualizarlo en cada época para aplicarlo a las circunstancias variables. Así, el Derecho romano seguiría perfectamente vigente y debería ser objeto de estudio no tanto porque fue romano sino para comprender el corazón del Derecho actual. Una lógica consecuencia de ello consiste en idealizar el Derecho romano hasta darle un carácter casi mítico, casi religioso, como si se tratara de la expresión de un derecho natural inconmovible. Y es de esta manera como, durante mucho tiempo, el Derecho romano jugó el papel de pasado epónimo que sigue vigente dentro del Derecho moderno, que constituye su espíritu, su esqueleto imperecedero e insustituible. Muchos romanistas insistieron en el estudio de las instituciones romanas por considerar que constituían las bases de un Derecho eterno, es decir, las bases del Derecho a secas, libre de toda coyuntura histórica.

Como puede verse, desde esa perspectiva y aunque parezca paradójico, es difícil ser un verdadero historiador y hacer propiamente investigación histórica. Porque esa perspectiva, en el fondo, niega la historia, esto es, niega la historicidad de las construcciones culturales de la humanidad. Desde el momento en que construye un núcleo permanente del pensamiento jurídico ajeno a los cambios históricos, desde el momento en que proclama el valor universal de un cierto contenido jurídico, desde el momento en que define el concepto de Derecho en términos de una de sus manifestaciones históricas, la Historia desaparece y, detrás de los cambios menores que implican las actualizaciones, se proclama la existencia de un presente eterno libre de corrupción pero también de superación, un presente que al no reconocer el pasado tampoco da paso al futuro, un presente que cancela toda creación y sustituye la imaginación y la inventiva por una repetición inteligente.

En esta forma, la historicidad de la Historia ha sido atacada en dos frentes. De un lado, se ha arrancado de la Historia a un producto histórico determinado para convertirlo en una suerte de absoluto incontaminado por el tiempo. De otro lado, al admitirse la existencia de un Derecho que atraviesa inalterable el tiempo, cuando menos en sus principios y conceptos básicos, se ha congelado toda auténtica evolución; y si no hay evolución, si no hay transformación, si no hay verdadera creación, no hay tampoco Historia.

El profesor Grossi ha sido muy claro en sostener que la Historia no es una mera legitimación del presente y que el presente no es una mera continuación del pasado: hay que saber reconocer los hechos históricos en su originalidad temporal y cultural. Nos ha dicho que la historia del Derecho moderno está constituida por la liberación de ciertos arquetipos; y que, por tanto, dentro de ese contexto, considerar la tradición romanística como la espina dorsal de la historia del Derecho es adoptar una perspectiva culturalmente reduccionista que resulta poco eficaz para comprender tanto el presente como el verdadero pasado romano. Agrega el Profesor Grossi que si colocamos la historia de las instituciones jurídicas en contacto únicamente con la tradición romanista, se incurre en "el grave riesgo de precluir la imagen auténtica del Derecho moderno en su historicidad, esto es, en su correspondencia con ciertas fuerzas autónomas y específicas de la vida moderna". Y nos da una imagen muy viva de la incongruencia que consiste en tomar como referente casi exclusivo al Derecho romano, cuando nos dice que "sólo el anatomista, que estudia sobre cadáveres, puede desvincular un miembro de otro; pero eso no es posible para quien quiere estudiar el organismo vivo".

En consecuencia, si queremos comprender realmente la Historia no debemos intentar encontrar un denominador común a lo largo del tiempo sino más bien detectar las rupturas, las discontinuidades, los quiebres de la tradición, en otras palabras, las novedades que nacen a lo largo del tiempo. Y para que algo pueda nacer, también algo tiene que morir. De alguna manera, la muerte es condición de la vida. Porque si todo se mantuviera igual, si nada desapareciera, no habrían cambios; y sin cambios no hay vida. Es por ello que el historiador el Derecho tiene que estar muy atento tanto a las cosas que desaparecen y se transforman como a las cosas que aparecen.

Esto nos lleva a una cierta ascesis metodológica en la investigación histórica. Si de lo que se trata es de situar todo producto cultural dentro de su propio contexto histórico, debemos evitar la tentación de ir buscando similitudes entre el presente y el pasado y abocarnos, más bien, a estudiar el pasado en tanto que pasado. El Profesor Grossi ha hecho así interesantísimos estudios sobre el derecho medieval que son un modelo del trabajo serio en el campo de la Historia del Derecho.

Pero esta ascesis nos lleva a posiciones aún más exigentes metodológicamente: no sólo debemos respetar la historicidad de los contenidos históricos de nuestro estudio sino que incluso debemos reconocer la historicidad de los instrumentos que utilizamos para llegar a esos contenidos.

Es en esa línea que el Prof. Grossi ha dedicado muchos esfuerzos para distinguir las instituciones diferentes que se han dado en la Historia y que se ocultan muchas veces detrás de un mismo nombre común: propiedad, contrato, no son realidades jurídicas intemporales sino que presentan configuraciones y espíritus completamente distintos en cada época, en la medida que cada una de sus manifestaciones constituye una respuesta original a un contexto histórico diverso. En consecuencia, estudiar el Derecho de una determinada época con los conceptos de propiedad o de contrato de otra es tomar el camino más seguro para no entender la especificidad de lo histórico: la propiedad moderna no es la propiedad medieval y ésta a su vez no es la propiedad romana. Este trabajo de revisión y limpieza de instrumentos conceptuales debe partir, como dice el Prof. Grossi, de una labor de descarte: ante todo, hay que desprenderse de una artificiosa galería de impresionantes estatuas conceptuales que han venido siendo acumuladas por una historiografía poco crítica; pero también hay que proceder con suma cautela para no caer en el riesgo de una mitología renovada. Y luego hay que estudiar cada institución teniendo en cuenta las exigencias que la época en cuestión planteaba al Derecho y la forma como la institución se ha organizado para responder concretamente a tales exigencias. Es sólo de esta manera que nos depuraremos de los conceptos y prejuicios anacrónicos y podremos entender a cabalidad el Derecho bajo estudio.

Esta tarea de revisión instrumental tiene sus riesgos, ya que puede suceder que lleguemos a la conclusión de que los instrumentos de una época o de una cultura jurídica no son adecuados para entender los conceptos y prácticas de otra época y cultura. No es solamente que el instrumento deba ser adaptado y comprendido dentro de su contexto sino que quizá simplemente un instrumento útil en una sociedad no es útil en otra; y entonces, para entender esa sociedad distinta, tenemos que buscar dentro de ella un instrumento propio o inventar uno adecuado. ¿Puede, por ejemplo, servirnos la noción de propiedad para entender el régimen de apropiación de bienes de las culturas nómades, que no tienen un arraigo en la tierra? Quizá en ese caso no solamente tenemos que re-estudiar el concepto de propiedad sino abandonarlo por completo. Y podríamos encontrar ejemplos similares respecto de la noción de contrato o de responsabilidad civil, y de muchos otros.

Este esfuerzo de honestidad metodológica se vuelve angustioso y dramático si seguimos esta línea desestabilizadora de trabajo hasta sus últimas consecuencias y llegamos a plantearnos dudas sobre la intemporalidad de la noción misma de Derecho. ¿No será acaso que la noción misma de Derecho sea un producto histórico y que existan sociedades sin Derecho? Si aceptamos llevar la historicidad hasta el final, el historiador del Derecho se encuentra frente a un verdadero problema. De un lado, su actividad se define por la aplicación de los métodos de la investigación histórica a aquello que denominamos Derecho. Pero, de otro lado, descubre que el Derecho mismo es un producto histórico, que tiene un comienzo y que quizá tenga un fin, por lo que lo definido entra como parte de la definición y subvierte la delimitación del campo bajo estudio. En el caso de la Historia del Derecho peruano tropezamos con una situación de esa naturaleza cuando nos remontamos hasta antes de la implantación de la tradición romano-occidental en el Perú y estudiamos las sociedades precolombinas. ¿Puede decirse que tenían Derecho? ¿Podemos hacer una historia del Derecho entre los mochicas o entre los incas? En todo caso se trataría de un Derecho tan diferente que casi podría considerarse como una realidad cultural opuesta a lo que entendemos por Derecho dentro de la sociedad occidental; al punto que desde la perspectiva del Derecho occidental, es posible que las relaciones imperativas andinas no solamente pudieran estar inspiradas en otra juridicidad sino que incluso pudieran ser consideradas contrarias a la idea de juridicidad, es decir, situaciones anti-jurídicas. En esas condiciones, ¿podemos seguir agrupando todo ello bajo del rubro de Derecho? ¿Podemos colocar en un mismo saco conceptual lo jurídico y lo que la juridicidad considera anti-jurídico? ¿Podemos dar el mismo nombre a realidades que son opuestas entre sí y que se invalidan recíprocamente?

Quizá la única forma de resolver esta cuestión es utilizando un concepto no afirmativo sino interrogativo de Derecho. Ese criterio simplemente operativo sobre lo que puede ser estudiado bajo el rubro de Derecho, podría expresarse en la siguiente forma: "Derecho es el conjunto de formas diferentes y hasta opuestas y contradictorias como la humanidad ha respondido a ciertas exigencias comunes de organización de las relaciones entre los hombres". Por consiguiente, no podemos definir el Derecho como un sistema de normas ni como un conjunto de bienes caracterizados como propiedades, transferidos mediante contratos y garantizados por un Estado. Ninguna definición de ese tipo sería correcta si la aplicamos a la totalidad de las experiencias estudiadas por la Historia del Derecho. La noción de Derecho estaría conformada, más bien, por una batería de preguntas que pueden ser igualmente planteadas a las diferentes épocas y culturas: ¿cómo organiza esta sociedad en particular las relaciones personales con miras a la asociación íntima y a la reproducción de la especie?, ¿cómo organiza esta sociedad específica la apropiación de los bienes necesarios para satisfacer sus necesidades?, etc. Las respuestas pueden tener poco o incluso nada en común; salvo el hecho de ser respuestas a las mismas preguntas vitales. Y es sólo en esta última calidad que las llamamos a todas Derecho.

De lo expuesto se deriva otra consideración muy importante en la obra de Grossi: el Derecho no debe ser buscado en el ámbito de lo político sino en el ámbito de lo social. El Derecho no es la expresión del poder superior sino la organización que una sociedad se da a sí misma. En consecuencia, la materia jurídica no está constituida únicamente -y quizá ni siquiera principalmente- por leyes y otras disposiciones del Estado, como sucede en el Derecho moderno occidental. El Derecho, considerado como respuestas diferentes a ciertas preguntas organizativas, es ante todo un fenómeno cultural, que sin duda tiene importantes repercusiones en el plano de lo político -más en unas sociedades que en otras- pero no es un fenómeno puramente político. El Derecho hay que buscarlo también en las costumbres, en la vida diaria de las personas y, sobre todo, en una cierta manera de razonar que permite a los hombres organizarse y resolver pacíficamente las controversias derivadas de esa organización. El Derecho no viene de arriba hacia abajo sino que va siendo construido día a día de abajo hacia arriba con la práctica de las gentes. Las leyes son una expresión política de esa práctica, pero no la agotan ni la sustituyen.

En consecuencia, el Derecho -a diferencia de lo que pensaba Kelsen- no es sinónimo de coerción legal. Puede existir un Derecho sin coerción estatal; y no por ello es un Derecho imperfecto sino simplemente distinto. En ese sentido, por ejemplo, las doctrinas, prácticas, tópicos y demás elementos que configuran el razonamiento del Derecho Internacional actual conforman un verdadero Derecho aunque no exista ni tenga que existir un Supra-Estado que los imponga por la fuerza. Lo importante es que todo ese conjunto de elementos jurídicos comunes permite razonar, permite discutir, permite construir argumentos y decidir entre ellos: estamos, pues, no ante un Derecho vertical sino ante un Derecho horizontal; pero no por ello menos Derecho. Y, ciertamente, estamos ante un Derecho vivo, en permanente ebullición.

El Derecho, entonces, es un fenómeno social complejo, cuya evolución presenta rupturas a las que el historiador debe estar atento precisamente para salvar la historia. Pero reconocer discontinuidades -y su correlato, que son las verdaderas invenciones- no significa tampoco fragmentar la Historia en un caleidoscopio de pequeñas, vistosas y aisladas historias. La Historia es, sin duda, un proceso. Es un proceso infinitamente complejo en el que el orden y el caos se tienden trampas uno al otro; pero es un proceso de todas maneras. Y así, aunque el pasado sea efectivamente pasado y no pueda ser confundido con el presente, no cabe duda de que cada episodio histórico nos ayuda a comprender mejor ese proceso. Y como el proceso no termina en el presente, la Historia nos ayuda a inventar mejor el futuro. Cuando comprendemos que la historia es historia, es decir, algo que tiene un comienzo y un fin, quedamos liberados de los dogmas que anquilosan las instituciones y las ideas y recobramos nuestra libertad creativa. De esta forma, paradójicamente, el estudio del pasado nos abre las puertas del futuro.

Una laudatio debe terminar siempre con un agradecimiento. Queremos agradecerle, Profesor Grossi, por todo lo que usted ha contribuido a la Historia del Derecho, queremos agradecerle por todo lo que nos ha enseñado y queremos agradecerle por su ejemplo de vida como historiador del Derecho. Por todo esto y también por lo mucho que aprenderemos de usted en el futuro, le decimos: ¡muchas gracias!