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Por Jorge Oviedo Albán* * Abogado egresado de la Pontificia Universidad Javeriana. Colombia. Especialista en Derecho Comercial de la misma Universidad. Profesor de derecho mercantil y derecho de contratos en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Sabana. COlombia. jorge.oviedo@unisabana.edu.co |
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ABSTRACT
1. Generalidades.
1.1. Antecedentes, concepto y criterio de distinción.
1.2. Elementos característicos.
1.2.1. Consenso entre una pluralidad de personas.
1.2.2. Independencia de vínculos.
1.2.3. Obligaciones diversas.
1.2.4. Identidad de fines y objeto.
1.2.5. Normalmente de ejecución sucesiva
2. Importancia de la clasificación: Efectos.
2.1. El incumplimiento de alguno de los contratantes no genera en principio la resolución del contrato.
2.2. La excepción de contrato no cumplido no tiene cabida.
2.3. El acaecimiento de una condición que afecte un vínculo, por si sola no genera la disolución del contrato.
2.4. La nulidad que afecte a uno de los contratantes, en principio no afecta la validez del contrato.
2.5. La imposibilidad de ejecución de una prestación no origina la resolución del contrato.
BIBLIOGRAFIA
ABSTRACT
La denominación contratos de intereses encontrados y de colaboración es equívoca, toda vez que no permite ver cuál es la real dimensión de los conceptos que se quieren aludir. Se prefiere seguir aquella de contratos plurilaterales y bilaterales, significando estos últimos aquellos donde las prestaciones de las partes son recíprocas, y en los primeros por el contrario, la búsqueda de un fin o empresa común, para lo cuál las obligaciones de las partes no son recíprocas. La importancia práctica de la calificación de los contratos como plurilaterales se ve con la no aplicación de la regla de excepción de contrato no cumplido, la no afectación en principio al contrato de una nulidad en particular, ni la procedencia de la acción resolutoria como efecto del acaecimiento de la condición resolutoria tácita, entre otras. Estos efectos son desarrollados por el código de comercio colombiano mediante normas ubicadas en la parte correspondiente a las reglas generales de los contratos, y en especial en el contrato de sociedad, que es uno de los principales casos de esta clase de contratos.
El presente artículo busca tan solo plantear algunas reflexiones en torno a la figura de los contratos plurilaterales en la legislación colombiana, especialmente sobre sus implicaciones prácticas. Por esto, está dirigido de manera especial a quienes necesitan precisar algunos conceptos, buscando con ello facilitar su estudio y cabal entendimiento.
1. GENERALIDADES.
1.1. Antecedentes, concepto y criterio de distinción.
La nomenclatura usada para denominar al contrato objeto de este estudio puede ser equívoca. Así pues, en principio parecería denotar que hubiere más de dos personas dentro del contrato, y de esta manera se diferenciaría de los contratos unilaterales y bilaterales. Sin embargo esta apreciación no coincide con la realidad esencial del contrato plurilateral. El número de partes dentro de un contrato de prestaciones recíprocas siempre son dos; lo que viene a determinar la bilateralidad es precisamente el hecho de que las partes contratantes se obliguen recíprocamente (1). Téngase también en cuenta que dentro del contrato bilateral, cada parte puede estar compuesta a su vez por muchas personas, lo que traerá como consecuencia directa que a tal relación se apliquen las normas correspondientes a la pluralidad activa o pasiva y específicamente el régimen de las obligaciones conjuntas y solidarias (2).
En segundo lugar debemos hacer una precisión adicional, en el sentido de la manera como la doctrina denomina a los contratos plurilaterales o de colaboración, por oposición a los que se denominan de intereses encontrados. Por el contrario, el contrato siempre tiene entre sus finalidades, servir como instrumento de colaboración entre las partes que lo celebran (3). Lo que cada parte busca puede ser diferente de lo que busca la otra, pero es preferible denominarlos como contratos con prestaciones recíprocas (4), por los equívocos a los que se puede llegar. La colaboración entre las personas para satisfacer sus intereses, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, es tal vez lo que fundamente el hecho de que decidan unir esfuerzos para satisfacer sus necesidades (5), sea intercambiando, prestando servicios a cambio de algo, uniendo esfuerzos y orientándolos hacia un fin común, etc. Si el contrato fuere de “intereses encontrados”, tal vez sería antitético toda vez que dejaría de existir el consenso que lo fundamenta. Precisamos lo anterior, toda vez que suelen denominarse “CONTRATOS DE INTERÉS ENCONTRADOS”, o con prestaciones recíprocas, como de manera más apropiada los llama el código civil peruano de 1984 (6), a aquellos acuerdos de voluntades en donde lo que obtiene una de la partes contratantes se entiende en reciprocidad de lo que obtiene la otra. Decimos más precisa, pues en la primera parece que se usara como sinónimo de “pelea”, y no en sentido de “cambio”. Como ejemplo de lo que venimos expresando puede ponerse el caso del contrato de compraventa, donde lo que quiere el comprador (la obtención del derecho de dominio sobre el bien), difiere de lo que quiere el vendedor (que es la obtención del precio del bien). En principio, y materialmente no buscan lo mismo, pero encuentran que celebrando el contrato, es decir llegando a un acuerdo sobre el intercambio, verán satisfecho su interés. Por esto entran en relación de colaboración para satisfacer de una manera consensuada su interés. Podríamos afirmar en conclusión que debemos distinguir las prestaciones recíprocas de los contratantes, y los intereses y fines que estos persiguen con el contrato. Tal vez pueda afirmarse que los intereses en los contratos siempre son personales y no necesariamente coincidentes en todos los casos. Esto último valdría tanto para los que equívocamente son llamados “contratos de intereses contrapuestos” y los de “colaboración” (7). En esto último caso vale también distinguir entre el interés de cada partícipe y su satisfacción mediante la obtención del fin común (8).
Por otra parte, suelen denominarse como CONTRATOS DE COLABORACIÓN, a aquellos en donde las partes persiguen el mismo fin, determinado por una diversidad de intereses (9). Esto por oposición a los anteriores, donde como manifestamos, el interés que busca cada parte contratante es distinto al de la otra, e igualmente persiguen finalidades distintas. Como ejemplo suele indicarse el contrato de sociedad (10); donde varias personas se reúnen para buscar una finalidad común, que es explotar un negocio o empresa y repartirse las utilidades y soportar las pérdidas (11-12), y el interés será particular de cada asociado.
La doctrina y legislaciones modernas plantean esta clasificación, no para señalar el número de partes obligadas por el mismo (que en algunos casos resulta indiferente, claro está con salvedades, como puede ser en algunos tipos societarios), sino para derivar de ella importantes efectos.
Tal como lo anota DIEZ PICAZO (13), esta nomenclatura es de origen italiano (ASCARELLI, MESSINEO), y recogida por el código civil de 1942 (14). Como lo señala el mismo autor, “… la genuina categoría de los llamados contratos plurilaterales contempla los contratos de contenido asociativo…” (15), que se caracterizan por el hecho de que la pluralidad de sujetos trata de conseguir un fin que es común a todos ellos. No debe entenderse entonces que las prestaciones de cada contratante son recíprocas de la de los otros, sino que por el contrario, todas se orientan hacia la realización efectiva de la empresa común, y a la obtención de unos resultados que pueden ser comunes.
El Código de comercio colombiano empezó a abrirle campo al fenómeno pero utilizando otra expresión; así el artículo 865 habla de "Contrato Plurilateral", terminología que también es usada por el código civil peruano de 1984 en su artículo 1434. En este tipo de contrato hay coincidencia entre las expresiones de voluntad, diferenciándose de esta manera del contrato bilateral donde las prestaciones son recíprocas.
1.2. Elementos característicos
En conclusión, los elementos que definen a un contrato como plurilateral, o de colaboración, y que apareja los efectos que mencionaremos, son:
1.2.1. Consenso entre una pluralidad de personas.
En principio se requiere como mínimo dos personas y un máximo indefinido.
Decimos en principio, pues puede suceder que en algunos casos la ley estipule un mínimo de partes contratantes, como puede suceder en el caso del derecho colombiano con la sociedad anónima, donde se requieren mínimo cinco socios para su constitución (16); o por el contrario, se fije un máximo, caso éste de la sociedad de responsabilidad limitada, en la cual los socios no pueden exceder de veinticinco (17).
1.2.2. Independencia de vínculos.
Si bien hay un acuerdo entre las partes intervinientes en el negocio, la vinculación de cada una de ellas es independiente de las de la otras. Por esto, entre otras cosas se explicarán los efectos que analizaremos adelante.
Este hecho puede servir incluso para significar que no siempre los contratos plurilaterales o de “colaboración”, se celebran en atención a las calidades o características individuales de los asociados como podría suceder en los contratos celebrados intuitu personae (18).
1.2.3. Obligaciones diversas.
No se requiere en el contrato de colaboración, como podría llegar a pensarse, que las obligaciones de los contratantes sean las mismas. Nada obsta para que sean diversas, como puede ser el caso de la diversidad de aportes que admite el contrato de sociedad en la legislación colombiana (19). Los aportes pueden ser en bienes y/o servicios, dependiendo del tipo contractual en particular y del fin perseguido. Sin embargo, las obligaciones de los partícipes en el contrato carecen del elemento reciprocidad, propio de los bilaterales o de prestaciones recíprocas (20).
1.2.4. Identidad de fines y objeto.
Lo que explica más bien, el sentido de los contratos de colaboración, es la identidad de fines (21). La identidad de fines se estructura a partir de la unión de esfuerzos para explotar en común una actividad de contenido económico, y repartirse las utilidades obtenidas en su consecución.
Debe prestarse atención a las regulaciones especiales sobre el punto por lo siguiente: no se debe confundir la identidad de fines entendidos en el sentido que hemos expresado, esto es, como la unión de esfuerzos para explotar una empresa común, con la posibilidad de acción de esta, que puede estar orientada hacia una actividad principal concreta o hacia varias principales, y las que se ejecuten como medio para cumplir con la actividad u objeto principal.
Dicho de otra manera: los contratos plurilaterales pueden tener un objeto único (22) o uno múltiple, sea de manera principal o con el fin de obtener éste y facilitar su consecución (23). En algunos casos podrá ser indeterminado, como puede suceder cuando dos o más personas deciden unir esfuerzos y capitales para llevar a cabo actividades mercantiles, sin determinar cuáles son.
Lo anterior no significa que este objeto vaya a ser indeterminado (24), (aunque en algunos casos podría darse), salvedad que debe hacerse sobre todo si se tienen en cuenta disposiciones que expresamente prohíben tal indeterminación, como es el caso del código de comercio colombiano para las sociedades, toda vez que en la escritura pública respectiva debe expresarse el objeto social, entendido como “la empresa o negocio de la sociedad”, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales, y sancionando con ineficacia la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél (25).
Finalmente debe anotarse que en algunos casos de contratos plurilaterales, como lo es el contrato de sociedad, el objeto vendrá a delimitar la capacidad de la sociedad (26) y las facultades de los representantes legales.
1.2.5. Normalmente de ejecución sucesiva
Los contratos de colaboración, como es el caso también del contrato de sociedad, implican normalmente un lapso de tiempo en el cuál se estipula se alcanzará el fin originalmente previsto (27). Sin embargo nada obsta para que puedan hallarse casos de contratos de colaboración que se agoten en un momento inmediatamente sucedáneo al de su celebración.
En este punto debe anotarse lo que también puede aparecer como una característica especial de esta categoría de contratos, y es que nada obsta para que las partes dentro del contrato sean variables, no solamente mediante el supuesto de que en el futuro se haga una cesión de posición contractual (28), caso en el cuál un contratante cederá precisamente su calidad de tal a otra persona, sino que se vayan incorporando nuevas partes al negocio. Esto puede suceder por ejemplo en las llamadas “sociedades de capital”, como en la sociedad anónima abierta, donde los socios pueden negociar enajenar su participación en la sociedad mediante negociación de acciones (29), o el caso de la suscripción de acciones (30). Igualmente debe notarse la posibilidad de que estos contratos se constituyan de manera simultánea o sucesiva (31). La constitución simultánea implica, por lo menos en el caso de las sociedades, que “…las aportaciones de capital o una parte de estas tienen que ingresar en el haber social en el mismo momento de la constitución” (32). Dicho de otra manera: durante la ejecución del contrato pueden incorporarse al mismo otras personas, sin que por tal hecho se requiera celebrar un nuevo contrato (33).
2. IMPORTANCIA DE LA CLASIFICACIÓN: EFECTOS
Igualmente siguiendo a DÍEZ PICAZO, podemos anotar que la importancia de esta clase de contratos radica en la posibilidad de limitar la nulidad o ineficacia sobrevenida, “Se entiende que si la causa de nulidad o el interés en la resolución afecta a sujeto o sujetos cuya participación no es esencial para la consecución del fin propuesto, la nulidad y la resolución pueden limitarse al vínculo de los demandados, sin extenderse al resto de los participantes en el contrato”.
El código de comercio colombiano, fiel a tales conceptos, desarrolla en punto de los efectos, los siguientes:
2.1. El incumplimiento de alguno de los contratantes no genera en principio la resolución del contrato.
En el caso de los contratos bilaterales, procede la acción resolutoria derivada de la verificación de la condición resolutoria tácita, tal como lo dispone el artículo 1546 del código civil: “En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria tácita en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado.
Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.
Esta acción no procede en el caso de los contratos plurilaterales. Así lo dispone de manera expresa el artículo 865 del código de comercio:
“En los negocios jurídicos plurilaterales, el incumplimiento de alguno o algunos de los contratantes no liberará de sus obligaciones a los otros, a menos que aparezca que el negocio se ha celebrado en consideración a tales contratantes o que sin ellos no sea posible alcanzar el fin propuesto”.
La diferencia con el incumplimiento de alguno de los contratantes en materia de contratos de obligaciones recíprocas es radical: mientras en estos tal hecho conllevaría la posibilidad de resolver el contrato por incumplimiento, conforme lo estipulado por el artículo 1546 del código civil colombiano, con la correspondiente indemnización de perjuicios, en los segundos no opera la acción resolutoria por el hecho del incumplimiento de alguno de los contratantes.
Debe destacarse la aplicación especial de este tema en el caso del contrato de sociedad, conforme a la regulación del código de comercio, específicamente en la forma como se constituye el capital de los asociados, y la forma como deben hacerse los aportes (artículo 122 y siguientes), especialmente en el artículo 124:
“Los asociados deberán entregar sus aportes en el lugar, forma y época estipulados. A falta de estipulación, la entrega de bienes muebles se hará en el domicilio social, tan pronto como la sociedad esté debidamente constituida”.
El artículo 125 desarrolla el principio general de los contratos de colaboración que hemos señalado, así (34):
“Cuando el aporte no se haga en la forma y época convenidas, la sociedad empleará los arbitrios de indemnización estipulados en el contrato.
A falta de estipulación expresa al respecto, la sociedad podrá emplear cualquiera de los siguientes arbitrios o recursos:
1. Excluir de la sociedad al asociado incumplido.
2. Reducir su aporte a la parte del mismo que haya entregado o esté dispuesto a entregar, pero si esta reducción implica disminución del capital social se aplicará lo dispuesto en el artículo 145, y
3. Hacer efectiva la entrega o pago del aporte.
En los tres casos anteriores el asociado incumplido pagará a la sociedad intereses moratorios a la tasa que estén cobrando los bancos en operaciones comerciales ordinarias” (35).
2.2. La excepción de contrato no cumplido no tiene cabida.
El artículo 1609 del código civil regula la famosa non adimpleti contractus, o excepción de contrato no cumplido, conforme a la cual “en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en forma y tiempo debidos”.
En el caso de los contratos plurilaterales tampoco cabría la excepción de contrato no cumplido, y concretamente en el caso de las sociedades. Así lo explica el profesor REYES VILLAMIZAR.
“También es claro que este precepto no tiene cabida en materia de sociedades. Así, pues, aparte de que los asociados no pueden, con fundamento en el incumplimiento de alguno de ellos, eximirse de cumplir sus obligaciones, tampoco les es dable escapar a las consecuencias de la mora por el simple hecho de que alguno o algunos de los otros asociados hubiere incurrido en esa conducta” (36).
2.3. El acaecimiento de una condición que afecte un vínculo, por si sola no genera la disolución del contrato.
Debe anotarse igualmente, que el efecto de la no resolución por incumplimiento de las obligaciones de cualquiera de las partes, no solamente puede observarse al surgimiento del vínculo. El mismo deberá predicarse en los casos en que la prestación de una de las partes deba cumplirse en el futuro, y por alguna causa sobreviviente no pueda efectuarse. La existencia y normal producción de efectos del contrato no tendrían por que suspenderse como si hubiera acaecido una condición resolutoria, a menos que la prestación incumplida se considere esencial (37).
2.4. La nulidad que afecte a uno de los contratantes, en principio no afecta la validez del contrato.
Como regla general que es desarrollada por el artículo 903 del Código de comercio que dispone (38):
“En los negocios jurídicos plurilaterales, cuando las prestaciones de cada uno de los contratantes se encaminen a la obtención de un fin común, la nulidad que afecte el vínculo respecto de uno solo de ellos no acarreará la nulidad de todo el negocio, a menos que su participación, según las circunstancias, sea esencial para la consecución del fin previsto”.
A su vez, esta previsión general, es desarrollada en particular para el contrato de sociedad, en las siguientes normas:
“Art. 104.—Los vicios del contrato de sociedad o el defecto de los requisitos de
fondo indicados en el artículo 101 afectarán únicamente la relación contractual u
obligación del asociado en quien concurran.
La incapacidad relativa y los vicios del consentimiento sólo producirán nulidad
relativa del contrato; la incapacidad absoluta y la ilicitud del objeto o de la causa
producirán nulidad absoluta.
Habrá objeto ilícito cuando las prestaciones a que se obliguen los asociados o la
empresa, o la actividad social, sean contrarias a la ley o al orden público. Habrá causa
ilícita cuando los móviles que induzcan a la celebración del contrato contraríen la ley o
el orden público y sean comunes o conocidos por todos los socios.
“Art. 107.—El error de hecho acerca de la persona de uno de los asociados viciará el
consentimiento cuando el contrato se celebre en consideración a la persona de los mismos,
como en la sociedad colectiva respecto de cualquiera de ellos, y en la comanditaria
respecto de los socios gestores o colectivos.
El error sobre la especie de sociedad solamente viciará el consentimiento cuando
ésta sea distinta de la que el socio entendió contraer, y, a consecuencia del
error, asuma una responsabilidad superior a la que tuvo intención de asumir,
como cuando entendiendo formar parte de una sociedad de responsabilidad limitada
se asocie a una colectiva”.
“Art. 109.—Declarada judicialmente una nulidad relativa, la persona respecto de la cual se pronunció quedará excluida de la sociedad y, por consiguiente, tendrá derecho a la restitución de su aporte, sin perjuicio de terceros de buena fe.
Si la nulidad relativa declarada judicialmente afecta a la sociedad, ésta quedará disuelta y se procederá a su liquidación por los asociados, y en caso de desacuerdo de éstos, por la persona que designe el juez”.
La diferencia con los negocios de prestaciones recíprocas es clara: la causa que de origen a la nulidad, cualquiera que ella sea, y con independencia del elemento que afecte, conllevará la nulidad del contrato con las consecuencias correspondientes (39).
2.5. La imposibilidad de ejecución de una prestación no origina la resolución del contrato.
Podría suceder que la imposibilidad de ejecución se deba o no a la acción culpable de una de las partes o al acaecimiento de un hecho imprevisto. La situación de la obligación particular no afectará el contrato en general. Esto, siempre y cuando la realización de la prestación en cuestión no sea determinante para la adecuada ejecución del contrato (40).
Finalmente debe anotarse que esta figura con los elementos y efectos brevemente analizados, no solamente cabe en el derecho colombiano para el caso del contrato de sociedad, sino para todos aquellos donde se presente la concordancia de fines entre las partes contratantes, como puede ser el caso del joint venture (41), las cuentas en participación (42), las agrupaciones temporales de empresas (43), etc.(44).
BERNAL RAFAEL, POLANÍA, ADRIANA. En Carta de gerencia. Publicación de Legis Editores S.A. nº 584, Bogotá, septiembre de 1990.
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DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil. Vol. no. XV. Segunda parte. Tomo IV. Pontificia Universidad Católica del Perú. 1999.
DÍEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del derecho civil patrimonial I. Introducción. Teoría general del contrato. Civitas, Madrid, 1996
GALGANO, FRANCESCO. Derecho comercial. T. 1. El empresario. Temis, Bogotá, 1999.
NARVÁEZ GARCÍA, JOSÉ IGNACIO. Derecho mercantil colombiano. Obligaciones y contratos mercantiles. Legis, Bogotá D.C., 2002.
MANTILLA MOLINA, ROBERTO. Derecho mercantil, editorial Porrúa.
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REYES VILLAMIZAR FRANCISCO. Derecho societario. 1. Temis, Bogotá, 2002.
1 Así lo dispone claramente el artículo 1496 del Código civil colombiano: “…bilateral, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente”.
2 Cfr. Artículo 1568 y siguientes del código civil y artículo 825 del código de comercio, entre otros.
3 “El vivir humano es necesariamente un convivir; …, En último análisis, todo negocio jurídico, todo contrato, permite a cada uno de los que en él intervienen, obtener que la conducta de los otros resulte provechosa para la consecución de sus particulares propósitos”. MANTILLA MOLINA, ROBERTO. Derecho mercantil, editorial Porrúa, pág. 172.
4 “El contrato, cualquiera que sea su figura concreta, ejerce una función y tiene un contenido constante; el de ser el centro de la vida de los negocios, el instrumento práctico que realiza las más variadas finalidades de la vida económica que impliquen la composición de intereses inicialmente opuestos, o por lo menos no coincidentes. Dichos intereses por el trámite del contrato, se combinan de manera que cada cual halla su satisfacción: de esto deriva, en el conjunto, un incremento de utilidad,… debe agregarse, además, que –normalmente- el contrato es el instrumento que sirve para satisfacer intereses de carácter particular”. MESSINEO, FRANCESCO. Doctrina general del contrato. Tomo 1. Pág. 34. Sin embargo, y aunque lo expresado por el autor puede coincidir con lo dicho, en el texto hace una cita donde expresa que “Se habla de “colaboración” como función constante del contrato; pero no todos los contratos son de colaboración”…
5 “Los individuos son libres para celebrar los negocios que tengan por conveniente y establecer a través de ellos cauces idóneos para la realización y consecución de sus fines e intereses, siempre que estos fines e intereses por ellos perseguidos sean dignos de la tutela jurídica por ser conformes con la ley y la moral social”. DÍEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del derecho civil patrimonial I. Introducción. Teoría general del contrato. Civitas, Madrid, 1996, pág. 74.
6 Artículo 1426 y siguientes.
7 “En otros términos, la causa está en la suma de los intereses económicos de los contratantes que encuentran su composición jurídica fuera de los intereses particulares a que se subordina el acuerdo y que aisladamente considerados pueden ser, según los casos, coincidentes o divergentes”. BRUNETTI, ANTONIO. Tratado del derecho de las sociedades. I. Traducción directa del Italiano por FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, Unión tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires, pág., 126.
8 Por coincidir con lo que afirmamos citamos a DIAZ MORENO, quien afirma: “el interés de cada socio se satisface mediante el logro del fin común perseguido e, indirectamente, en la medida en que las prestaciones de los demás lo hacen posible, a través de ellas”. DIAZ MORENO, ALBERTO. Lecciones de derecho mercantil, 6ª ed., Madrid, Edit. Tecnos, 2000, pág. 156. Citado por REYES VILLAMIZAR FRANCISCO. Derecho societario. 1, pág. 76. Este autor igualmente afirma: “Así mismo, esta circunstancia permite distinguir el alcance y sentido de la colaboración de los asociados. A diferencia de lo que puede estimarse prima facie, los intereses de los asociados no son coincidentes sino también contrapuestos. Por ello se dice que cada uno de los socios “está impulsado por intereses < DIAZ MORENO, citado por REYES VILLAMIZAR, op. cit. pág. 76.
9 GALGANO, FRANCESCO. Derecho comercial. T. 1. El empresario. Temis, Bogotá, 1999, pág. 2.
10 Cfr. Art. 98 del Código de comercio colombiano.
11 Insistimos en que la denominación dada a este tipo de acuerdos puede ser variable en la doctrina. Por ejemplo BETTI llama contrato al negocio de intereses contrapuestos, y acuerdo, al de intereses paralelos. Así se pronuncia el autor: “Pero tanto el negocio bilateral como el plurilateral se configuran de diferente modo según que los intereses en juego sean entre sí contrapuestos, alcanzando por el negocio arreglo su conflicto, o bien sean intereses paralelos, que encuentran en el negocio el medio para actuar prácticamente su común dirección. El negocio (bilateral o plurilateral) con intereses contrapuestos es el contrato; el negocio, en cambio (generalmente plurilateral: art. 1.420 Cód. civ.), con intereses paralelos o convergentes a un fin común, se suele denominar acuerdo, en el más restringido de los sentidos que en la doctrina se conviene dar a este término”. BETTI, EMILIO. Teoría general del negocio jurídico, Granada, Editorial Comares, 2000, pág. 259.
A nosotros nos parece que lo esencial no está en la forma como se denomine esta figura, sino en sus efectos. Por otra parte, no cabe duda de su naturaleza contractual, toda vez que deriva de un acuerdo de voluntades.
12 Sobre el tema de los elementos esenciales del contrato de sociedad, el profesor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, expresa: “A partir de la norma transcrita pueden establecerse los siguientes elementos esenciales del contrato de sociedad: 1) que dos o más personas concurran a crear la sociedad (pluralidad); 2) que tales personas se obliguen a conformar un fondo social (aportes); 3) que exista una finalidad lucrativa expresada en la participación efectiva en los beneficios sociales (utilidades), y 4) que el concurso de voluntades se traduzca en la realización efectiva de una empresa de explotación económica (objeto)”. REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO. Derecho societario. I. Temis, 2002, pág. 87.
13 DIEZ PICAZO, LUIS. Fundamentos del derecho civil patrimonial. I. Introducción. Teoría del contrato. Civitas. Pág. 141.
14 Artículo 1420 del código civil italiano: “Nullità del contratto plurialterale. Nei contratti con più di due parti, in cui le presatazioni di ciascuna sono dirette al conseguimento di uno scopo comune, la nullità che colpisce il vincolo di una sola delle parti non importa nullità del contratoo, salvo che la partecipazione di essa debba, secondo le circonstanze, considerarse esénciale”. Véanse también los artículos 1446: “Annullabilità nel contratto plurilaterale. Nei contratti indicati dall`articolo 1420 l`annullabilità che riguarda il vincolo di una sola delle parti non importa annullamento del contrato, salvo che la partecipazione di questa debba, secondo le circonstanze, considerarse esénciale”; 1459: “Risoluzione nel contratto plurilaterale. Nei contratti indicati dall`articolo 1420 l`inadempimento di una delle parti non importa la risoluzione del contratto riespeto alle altre, salvo che la prestazione mancata debba secondo le circonstanze, considerarse esénciale”; y 1466: “Imposibilità nel contratto plurilaterale. Nei contratti indicati dall`articolo 1420 l`imposibilita della prestazione di una delle parti non importa scioglimento del contrato rispeto alle altre, salvo che la prestazione mancata debba, secondo le circonstanze, considerarse esénciale”..
15 Ibídem, pág. 141.
16 Cfr. Art. 374 del Código de comercio colombiano.
17 Cfr. Art. 356 del Código de comercio colombiano.
18 El profesor REYES VILLAMIZAR lo expresa de manera clara en el caso de las sociedades, así: “… la denominada fungibilidad de los accionistas en las sociedades anónimas abiertas, es diciente respecto de la escasa consideración personal presente en estas sociedades y demuestra que los asociados tienen un ánimo en esencia especulativo respecto de su inversión”. REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO, ibídem, op. cit. Pág. 89.
19 Cfr. Art. 98 Código de Comercio. Sobre este punto pueden verse las apreciaciones de NARVÁEZ, quien afirma: “Como todos los contratantes persiguen un fin común, no se sitúan en contraposición ni hay prestaciones recíprocas o interdependencia entre ellas, sino que cada parte presta su participación para conseguir el objetivo o finalidad común que los aglutina. Tanto los derechos como las obligaciones de cada contratante pueden ser distintos desde el punto de vista cuantitativo pero siempre son iguales por el aspecto cualitativo, …”. NARVÁEZ GARCÍA, JOSÉ IGNACIO. Derecho mercantil colombiano. Obligaciones y contratos mercantiles. Legis, Bogotá D.C., 2002, pág. 66.
20 A esto es tal vez a lo que se refiere ASCARELLI cuando afirma que en la Sociedad, como ejemplo típico de los contratos plurilaterales hay “…obligaciones y derechos de la misma naturaleza”. ASCARELLI, citado por BRUNETTI, ANTONIO. Tratado del derecho de las sociedades. I. Traducción directa del Italiano por FELIPE DE SOLÁ CAÑIZARES, Unión tipográfica Editorial Hispano Americana, Buenos Aires, pág., 124. Precisamente BRUNETTI destaca que el “Elemento diferencial no se encuentra únicamente en la pluralidad de los participantes, sino también en la naturaleza de las prestaciones que son cualitativamente (si no cuantitativamente) iguales y no correlativas como las de los contratos bilaterales”. Ib. Op. cit., pág. 124.
21 En palabras de NARVÁEZ: “Como todos los contratantes persiguen un fin común, no se sitúan en contraposición ni hay prestaciones recíprocas o interdependencia entre ellas, sino que cada parte presta su participación para conseguir el objetivo o finalidad común que los aglutina”. Ibíd., pág. 66.
22 En la Ley 80 de 1993 sobre contratación administrativa se prevé la posibilidad de constituir sociedades con objeto único: Artículo 7 parágrafo 3: “En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”.
23 La denominación y clasificación que adoptamos es tomada del escrito: “Las desviaciones del objeto social en la empresa colombiana”. BERNAL RAFAEL, POLANÍA, ADRIANA. En Carta de gerencia. Publicación de Legis Editores S.A. nº 584, Bogotá, septiembre de 1990, pág. 4. Las definiciones dadas por los autores son: “Objeto principal. Está integrado por el acto o actos para cuya ejecución se constituyó la sociedad… Se caracteriza porque su cumplimiento es permanente y continuado y en la medida en que la sociedad realice una operación ajustada al objeto está dándole desarrollo.
… el objeto es único cuando el negocio al cual los socios destinan sus aportes, es uno solo, claramente determinado. … el objeto es múltiple, que es la regla general, se presenta cuando son varias las actividades que constituyen el objeto principal de la sociedad.
… Objeto complementario. La otra parte del objeto social, que es accesoria, se compone de una serie de actividades que conducen a la sociedad a alcanzar su fin”.
24 Es claro que de acuerdo con la normatividad vigente en materia societaria en Colombia, esta posibilidad de indeterminación del objeto no puede tener cabida para el caso de las sociedades, pero no encontramos objeción para que pueda ser de esa manera en los demás contratos plurilaterales.
25 Cfr. Art. 110 num. 4 Código de Comercio.
26 Cfr. Art. 99 del Código de comercio. “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto. Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad”.
Art. 196: “… A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. (…)”.
27 Vid., NARVÁEZ GARCÍA, Ib. Op.cit., pág. 66 y 67.
28 Art. 887 del Código de comercio: “En los contratos mercantiles de ejecución periódica sucesiva cada una de las partes podrá hacerse sustituir por un tercero, en la totalidad o en parte de las relaciones derivadas del contrato, sin necesidad de aceptación expresa del contratante cedido, si por la ley o por estipulación de las mismas partes no se ha prohibido o limitado dicha sustitución.
La misma sustitución podrá hacerse en los contratos mercantiles de ejecución instantánea que aún no hayan sido cumplidos en todo o en parte, y en los celebrados intuitu personae, pero en estos casos será necesaria la aceptación del contratante cedido”.
29 Cfr. Art. 403 Código de comercio.
30 Cfr. Art. 384 Código de comercio.
31 Hemos adoptado esta terminología, siguiendo la del profesor REYES VILLAMIZAR, cuando analiza los requisitos de forma del contrato social. Vid., op. cit., t.1, pág. 11 y siguientes. Debe anotarse que la Constitución sucesiva es una figura permitida en la legislación colombiana para el caso de las Sociedades anónimas, por expresa regulación de la Ley 222 de 1995, en sus artículos 49 y siguientes. El artículo 49 de dicha Ley dispone: “Constitución de la sociedad: La sociedad anónima podrá constituirse por acto único o por suscripción sucesiva, sin perjuicio de las normas que regulen lo referente a la oferta pública”. Entre los artículos 50 y 60 se regula el procedimiento de constitución, cuyo último paso, si es que el proceso de constitución sale adelante, será otorgar la escritura de constitución y la inscripción en el registro mercantil, según se dispone en los artículos 59 y 60 de dicha Ley.
32 Ibídem, op. cit. t.1., pág. 149.
33 Cfr. GALGANO, FRANCESCO, Op. cit., pág. 3. ESCOBAR SANIN, GABRIEL. Negocios civiles y comerciales II. Los contratos. 1994, Biblioteca jurídica Diké, pág. 349.
34 “Es lógico que en el contrato de sociedad, el mero incumplimiento de uno de los asociados no exonera a los demás de su obligación de aportar”. REYES VILLAMIZAR, Ib. Op. cit., pág 75.
35 Debe tenerse en cuenta el trámite de constitución de sociedades anónimas por suscripción sucesiva, especialmente el artículo 4 de la ley 222, que regula la suscripción de los contratos: “Si no se ha previsto en el programa de fundación la posibilidad de constituir la sociedad con un monto inferior al anunciado y la suscripción no se cubre en su totalidad dentro del plazo previsto, los contratos de suscripción se resolverán de pleno derecho y la entidad respectiva, reintegrará la totalidad depositada a cada suscriptor, junto con los rendimientos que le correspondieren, dentro de los diez días siguientes al vencimiento del plazo.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará cuando por cualquier motivo no se constituya la sociedad, sin perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar. En tal caso, el plazo para reintegrar lo depositado se contará desde cuando se informe por los promotores o el representante legal designado, a la entidad respectiva, el fracaso de la suscripción, aviso que deberá darse dentro de los cinco (5) días siguientes a éste”.
36 Ibídem, op. cit. pág. 76.
37 En este sentido apunta el artículo 1434 del Código civil peruano: “En los contratos plurilaterales con prestaciones autónomas, la imposibilidad sobreviviente de cumplir la prestación por una de las partes no determina la resolución del contrato respecto de las otras, a menos que la prestación incumplida se considere esencial, de acuerdo con las circunstancias.
En los casos de incumplimiento, las otras partes pueden optar por resolver el vínculo respecto del que hubiese incumplido o exigir su cumplimiento”.
38 “…por cuyo efecto se permite preservar la vigencia del contrato mediante la consagración de las denominadas nulidades parciales”. REYES VILLAMIZAR, FRANCISCO. Ib. Op. cit., pág. 76.
39 Cfr. Art. 1740 y siguientes del código civil colombiano.
40 Vid., DE LA PUENTE Y LAVALLE: “Por tratarse de un contrato con prestaciones plurilaterales autónomas, la extinción de esta obligación no determina la resolución del contrato, dado que, no existiendo reciprocidad entre las prestaciones, las demás prestaciones que continúan posibles pueden ser el contenido de la relación jurídica obligacional que liga a las partes a cuyo cargo se encuentran estas prestaciones. Por lo tanto, el contrato (o mejor dicho la relación jurídica) puede continuar vigente y seguir produciendo los efectos jurídicos que le son propios entre la partes que permanecen ligadas”.
“El problema surge cuando la prestación que ha devenido imposible se considere esencial, de acuerdo con las circunstancias”. DE LA PUENTE Y LAVALLE, MANUEL. El contrato en general. Comentarios a la sección primera del Libro VII del Código Civil. Vol. no. XV. Segunda parte. Tomo IV. Pontificia Universidad Católica del Perú. 1999, pág. 465.
41 “El joint venture es una unión o agrupación de dos o más personas, naturales o jurídicas, sin el propósito de formar una sociedad, para realizar una operación concreta en búsqueda de beneficios, asumiendo los riesgos que le son propios”. ARRUBLA PAUCAR, JAIME ALBERTO. Contratos mercantiles, tomo II, 2 edición 1993, Diké, pág. 254.
42 El concepto del contrato de cuentas en participación se encuentra en el artículo 507 del Código de comercio colombiano: “La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida”. Indiscutiblemente este contrato cabe dentro de la categoría de los plurilaterales; la aplicación de las normas para los efectos particulares se deriva del concepto mismo, sin embargo existe expresa remisión legal en cuanto el artículo 514 del Código de comercio establece: “En lo no previsto en el contrato de participación para regular las relaciones de los partícipes, tanto durante la asociación como a la liquidación del negocio o negocios, se aplicarán las reglas previstas en este código para la sociedad en comandita simple y, en cuanto éstas resulten insuficientes, las generales del título primero de este mismo libro”.
43 Téngase en cuenta el artículo 7 de la ley 80 de 1993: “DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES. Para los efectos de esta ley se entiende por: 1. Consorcio: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman. 2. Unión Temporal: cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal. PARAGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal contratante. Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad. PARAGRAFO 2o. Para efectos impositivos, a los consorcios y uniones temporales se les aplicará el régimen previsto en el Estatuto Tributario para las sociedades pero, en ningún caso, estarán sujetos a doble tributación. PARAGRAFO 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”.
44 Analizando el punto en la legislación italiana, GALGANO afirma: “En esta categoría abstracta quedan comprendidas, además de las sociedades, las asociaciones, reguladas por el libro primero del Código Civil (arts. 14 y ss., y 36 yss.), y las asociaciones entre empresarios, reguladas en el libro quinto (art. 2602 y ss)”. Ibídem op. cit., pág. 2.