Por Stephanie Jenifer Chapilliquén Tasón* * Estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Alas Peruanas - Filial Arequipa. Tercer Semestre

volver...

Tomando como referencia a ciertos autores como lo son Louis Josserand, Manuel Albaladejo, Juan Espinoza Espinoza, Fernández Sessarego, quienes nos dan una percepción y explicación más profunda acerca del tema a tocar. Además podremos revisar los códigos de algunos países para comparar las diferentes legislaciones, resaltando que detrás de ellas, existe cierta compatibilidad, basándose en quienes ya son conocidos, por brindar su aporte al mundo entero: Los romanos.

CAPÍTULO I

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Según la evolución histórica acerca de la presunción de ausencia, sobre todo en Roma ya existía el " curator bonorum absentis", es decir aquella persona que cuidaba los bienes del desaparecido, y también se permitía que, en la fecha que este último cumpliese los 100 años se podía ejercer la " actio hereditatis petitio".

En esta primera parte esencialmente habla de alguien haciéndose cargo de los bienes de la persona desaparecida, (un curador), lo cual resulta importante siempre y cuando se devuelva los bienes si el desaparecido retorna a su hogar o lugar de residencia o se declara su fallecimiento. Al final del párrafo de la primera parte, recomienda cierto tiempo, el cual parece un poco extenso para la petición de bienes de una persona ausente. Quizás los romanos tomaron en cuenta de que los bienes no se tomen de mala fe.

El derecho germánico, asimilaba una solución distinta, al establecer, en un breve tiempo, la declaración de fallecimiento del desaparecido.

CONCEPTO.- Se dice que existe ausencia cuando no se tiene noticias de una persona en particular, y mucho menos se encuentra en el domicilio donde usualmente habita. Este termino muestra la incertidumbre de la existencia de un ser humano o no, debido a que existe un rompimiento entre el individuo y el medio social donde se desenvuelve. Para la mayoría de casos se nombre a un curador, para que se haga cargo de administrar los bienes del desaparecido, mientras éste aparezca. O simplemente el curador tome los bienes ya que se muestra la total desaparición del presunto.

Pero he aquí un problema, la persona interesada en los bienes del desaparecido puede tener mala o buena fe. ¿Cómo puedo probar, o qué me hace pensar que esta persona está actuando sólo por caridad y no lo hace con la doble intención de apropiarse de los bienes?. Al querer percibir los frutos de ciertos bienes, siempre habrá gente que desee apropiarse de lo que no es suyo, pero finalmente es decisión del Juez determinar que personas están en la capacidad de hacerse cargo de los bienes del desaparecido.

CAPÍTULO II

PRESUNCIÓN DE AUSENCIA EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO.-

SISTEMA FRANCÉS.- Considera al ausente como tal y no se utiliza la peligrosa presunción de su muerte, quiere decir no existía una declaración oficial del fallecimiento de la persona ausente. Utiliza la palabra peligrosa, como se puede ver, la presunción podría resultar una situación riesgosa debido a que el presunto muerto podría regresar; ya que las circunstancias no pueden determinar en concreto su muerte. Se comprende 3 etapas en esta institución, vale decir:

a)Presunción de ausencia, en este período se trata sobre todo de cuidar los bienes del desaparecido, hasta que se tenga noticias de éste y si estas nunca llegan las personas interesadas quedarán por siempre a la espera de la entrega de sus bienes.

b)Ausencia declarada, en este período se tiene como periodo de espera hasta 10 años para saber acerca del desaparecido, de no haberlas, se publica en el diario oficial la declaración de ausencia. Este periodo puede terminar por ciertas circunstancias: Noticias de la muerte o existencia del ausente.

c)Autorización para entrar en posesión definitiva, Aquí los herederos o interesados toman posesión de los bienes en forma " definitiva", se le puede decir así pues nada me consta en realidad que el desaparecido esté muerto, se podría usar el termino momentáneo o provisional, y se entiende por consiguiente que al aparecer el ausente sus bienes se le serán retornados ( en el estado en que se encuentren.

SISTEMA ALEMÁN.- Se establecen las siguientes fases:

a)Desaparición, en esta primera etapa se distingue tres clases de desaparición: en guerra, en mar o en otra situación de peligro.

b)Plazo, puede variar desde los 10 años en caso de que se tuviera noticias que el desaparecido vivía, hasta tres años desde el momento en que se determinó que el suceso era peligroso para su vida.

c)Declaración de fallecimiento, en esta se admite como hecho verdadero la muerte.

En lo anteriormente mencionado la desaparición empieza desde el día en que no se tuvieron noticias del ausente, en el periodo de tiempo establecido, al no encontrar evidencia de su presencia se declara su fallecimiento, y en esta última etapa, se entiende que si el ausente apareciese, no tendría opción a reclamar lo que es suyo, ni a ejercer ningún derecho acerca de su bienes que tuvo antes del periodo de su ausencia, lo cual no es una opinión compartida por mi, dicho que se estima la persona regrese al lugar de residencia, y con ello, vuelvan a él o ella lo bienes que por ley le corresponde.

CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL.- Establece la ausencia de hecho, legal y la declaración de fallecimiento. En el código Civil español también nos habla de la figura de alguien que administre los bienes del desaparecido, eso si es que no lo nombró antes de su desaparición, se fija un plazo de 3 años para esta última figura y, y un plazo de un año si no existiese tal, esto en cuanto a la ausencia legal. Los primeros en ser favorecidos son: El cónyuge, los descendientes, ascendientes y cualquier otra persona que tenga algún derecho ejercitable en vida del mismo.

CÓDIGO CIVIL ARGENTINO.-Junto con la ley 14394 de este país comprende también tres estadios, los cuales son: La simple ausencia, la ausencia con presunción de fallecimiento y la muerte presunta.

Al igual que en casos vistos anteriormente, el tiempo es la variación, puesto que en el Código Argentino consta de seis años desde el día de la ausencia de la persona, se puede presentar el caso que desaparezca bajo situación de eminente peligro, para lo cual cuentan sólo tres años desde el día del suceso. Así también el Juez nombra un curador, para hacerse cargo de la administración de los bienes.

CÓDIGO CIVIL DEL 36, EN EL PERÚ.-No se caracterizó por su uniformidad en la terminología, confundiéndose la ausencia con la desaparición. Dejemos bien claro que la ausencia es aquella condición en donde se desconoce el paradero de la persona, pudiendo ser que esta regrese o no al lugar de residencia, mientras que la desaparición es la condición en donde tampoco se sabe el paradero de la persona, pero existe la certeza de que no habrá regreso; Por lo tanto, el Código Civil de 1936 fue modificado debido a esta pequeña imperfección en su estructura.

CÓDIGO CIVIL DEL 84, EN EL PERÚ.-Comprende 3 fases: La desaparición, la declaración judicial de ausencia y la declaración judicial de muerte presunta. En la primera etapa, no se sabe del paradero de esta persona, ni se tiene noticias acerca de él o ella, en la segunda fase, el periodo dado para el regreso del ausente es de dos años, si éste no regresa, se ordenará la posesión temporal de los bienes del ausente, los responsables no podrán gravarlos ni enajenarlos, y en caso de que retorne, sus bienes le serán devueltos, y en la última etapa, se dicta de forma definitiva su muerte presunta, en donde sus bienes quedarán a cargo de los herederos, a quienes se le fueron entregados los bienes en la declaración judicial de ausencia, pero en este caso se dan de manera definitiva.

Pero ha de darse cuenta aquí, que no habla de una manera clara acerca de la búsqueda del desaparecido, por lo que se presume de mala fe, la acción tomada por quienes perciben los frutos, si esto se llega a ser comprobado, el Juez puede pedir la indemnización debida y la devolución de los bienes del desaparecido.

CÓDIGO CIVIL ITALIANO.- Similar a otros códigos anteriormente revisados, pero cierta variación en cuanto a tiempo, declarándose el presunto fallecimiento de ausente pasados los seis meses, de las últimas noticias recibidas del desaparecido y después de 15 años se da la posesión definitiva de los bienes. Quedando claro aquí que aquellos que gocen de los bienes del ausente, podrán disfrutarlos todo completo, sin guardar nada, en caso del que ausente apareciese.

CAPÍTULO III

TEORÍAS QUE SE APLICAN A LA PRESUNCIÓN DE AUSENCIA

"La desaparición, es una situación de hecho, que la persona no se haya en su domicilio, pero no es suficiente, además se requiere que no se sepa donde se encuentra, que no exista ninguna información sobre su paradero". (1)

En su obra, hace una comparación con el código civil italiano, encontrando ciertas incompatibilidades con el código civil peruano, una de ellas que el código civil peruano obliga a reservar los frutos, en un tercio de libre disposición del ausente, mientras que en el código civil italiano, los favorecidos pueden disfrutar libremente.

"La palabra ausencia tiene, en lenguaje jurídico una significación muy distinta la del lenguaje corriente. En le lenguaje del derecho, se dice en esos casos, que hay, no ausencia, sino simple no presencia". (2)

Esta definición presta pues ciertas limitaciones puesto que dice que no es lo mismo ausencia a no presencia, se podría argumentar que la no presencia es el acto físico de no estar una persona en un sitio, y la ausencia es la condición de la persona cuyo paradero se ignora, ambos términos aparentemente significan lo mismo, pero como la diferencia radica esencialmente en el período de tiempo, el primero más corto que el segundo.

"Una persona esta ausente, no cuando simplemente no este presente o falta de su domicilio o residencia, sino 1cuando, habiendo desaparecido, se carece de noticias suyas". (3)

Entonces hay ausencia; pero, dentro de ella se subdistingue así:

1)Persona simplemente desparecida, con falta de noticias.

2)Persona cuya ausencia, puede ser declarada judicialmente.

3)Persona de la que se puede declara su fallecimiento, cosa posible si la desaparición con falta de noticias se prolonga cierto tiempo no largo.

Para nombrar la ausencia de la persona, nombra ciertos requisitos como su desaparición, que no se tenga noticias, que las medidas protectoras sean precisas y que la parte interesada se constituya la defensa del desaparecido, así también el autor toma en cuenta el nombramiento de un tutor ya sea cónyuge, descendientes, ascendientes y en caso de que ellos no existan a una persona solvente y de buenos antecedentes.

CAPÍTULO IV

FIN DE LA PRESUNCIÓN DE AUSENCIA

La presunción de ausencia se acaba con tres hechos fundamentales:

A)La declaración judicial de muerte presunta

B)La aparición de la persona con presunta desaparición.

C)Las noticias acerca de su paradero.

D)La muerte, que se constata mediante la aparición del cadáver o su reconocimiento.

El código vigente de nuestro país toma estas referencias para poner fin a la presunción de ausencia, así como también lo toman tras legislaciones.

Pero en realidad, ¿Qué es lo más importante acerca de este tema?.No sería acaso la aparición de la persona ausente, su búsqueda e investigación acerca de las posibles cosas que le pudo pasar, o las circunstancias bajo las que desapareció. He aquí que en las diferentes legislaciones anteriormente interpretadas, no especifica ese tema en concreto, y más bien se toma en cuenta la repartición de los bienes, sin saber si el desaparecido está muerto o no. Viéndolo desde el punto de vista de la moral, lo que sería correcto hacer, es llegar al fondo del tema mediante la investigación.

Finalmente el Código Civil peruano en la actualidad, regula esta situación diciendo, que para declarar la ausencia de la persona tiene que transcurrir dos años, desde que se tuvo las últimas noticias del desaparecido, así como también nombrar a un representante en el tiempo que transcurra la ausencia de la persona, y el cese de éste cuando se tenga noticias del desaparecido o simplemente haya regresado.

CONCLUSIÓN

Acorde con todas las teorías y diferentes códigos que hemos tratado de interpretar en la siguiente, llegamos a la conclusión que la presunción de ausencia tiene etapas, las cuales fueron mencionadas anteriormente, todas estas acaban con la aparición del sujeto, o constatación de su muerte, la cual se consigue con la identificación del cuerpo, o simplemente se sabe noticias de que la persona desaparecida resultó estar en un lugar fuera del tradicional.

Mientras todo esto sucede, la posesión de bienes se da, desde el cónyuge hasta la persona que esté interesada en percibir los bienes, siempre y cuando conste su relación con el desaparecido. Todo esto se pierde por las mismas razones anteriormente mencionadas.

A criterio personal, la presunción de ausencia puede traer consigo serios problemas, el más importante; la posesión de bienes, provocando disputas entre los interesados, que quizás de buena o mala fe, desean percibir los frutos del desaparecido; para salir beneficiados. Esta situación es únicamente regulada por el Juez, encargado de examinar los casos y dar un dictamen; que al final de cuentas va a permitir el disfrute de los bienes.

2.LOUIS JOSSERAND, " Teorías generales del derecho y de los derechos".

3.MANUEL ALBALADEJO, " Derecho de las personas".

LOUIS JOSSSERAND, " Teorías generales del derecho y de los derechos"

JUAN ESPINOZA ESPINOZA, " Derecho de personas, desaparición y declaración de ausencia".

MANUEL ALBALADEJO, " Derecho de las personas, la ausencia".

FERNÁNDEZ SESSAREGO, " Derecho de las personas, Declaración y la declaración judicial de ausencia".